(Impuesto por la Ocupación de Vías, Impuesto por el Uso del Subsuelo)

Por: Hugo Poveda*
@HugoPovedaC

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La producción normativa ocupa un espacio central en la implementación de políticas públicas, siendo el medio a través del cual se estructuran los instrumentos jurídicos que materializan en gran parte las decisiones del Estado. Así las cosas, con la expedición de normas que modifican y condicionan las reglas que regulan los impuestos, es necesario la actualización permanente de los Estatuto de Rentas por parte de las Autoridades que realizan la Administración Tributaria del orden Territorial con el fin de permanecer en continua armonía con el legislador y garantizar con ello una justicia tributaria a sus conciudadanos.

Es pertinente mencionar que, dentro del ámbito tributario de los entes territoriales, los mismos gozan de una Autonomía Tributaria Limitada para el manejo y clasificación de sus ingresos, por ende, toda modificación en los elementos del tributo y variación en la naturaleza de los impuestos por ellos administrados se debe realizar únicamente a través de las disposiciones señaladas por el congreso de la república. Por consiguiente, se hace necesario realizar el compendio de las normas tributarias que han derivado en la imposición de nuevos Tributos, tasas, tarifas, y la derogación o decaimiento de antiguas normas donde se realizaron actualizaciones que impactan en las políticas tributarias y fiscales de los municipios.

Impuesto por la ocupación de vías Impuesto por el uso del subsuelo

Se tiene como origen el Impuesto por el Derecho a la Rotura de Vías o Impuesto por el Uso y Excavación de Vías Públicas. Causado por la ocupación del espacio público por los particulares, con materiales de construcción, escombros, campamentos, estacionamientos, vehículos, construcciones e instalaciones temporales y otras que impliquen el aprovechamiento de la infraestructura de los bienes públicos. Se fundamenta en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.

El impuesto fue autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 y, recopilado en el Código de Régimen Municipal, Decreto Ley 1333 de 1986, artículo 233, literal c). Sin embargo, el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 derogó de forma expresa el literal c) del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986.   En concordancia con lo anterior, los artículos 5 y 24 de la Ley 142 de 1994, que establecen la competencia de los municipios en cuanto a la prestación de servicios públicos y el régimen tributario, respectivamente, no contemplaron la creación del referido tributo. Al ser derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994., y no haber sido revivida por ningún precepto legal posterior, los entes municipales carecen de competencia para establecer y cobrar el mencionado gravamen.   No se encuentra vigente la norma de rango legal que faculta a los concejos municipales para crear el impuesto por el uso y excavación de vías públicas.   

Si bien con posterioridad a la derogatoria del impuesto por la ocupación de vías, el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, que reglamentó el manejo del espacio público en los Planes de Ordenamiento Territorial, autorizó a los municipios para cobrar tarifas a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, esta disposición no puede servir de fundamento para establecer el tributo, en tanto fueron derogadas expresamente por el Decreto 796 de 1999, que no contempló dicha facultad.   En ese entendido, los concejos a nivel nacional no tienen competencia para establecer el tributo en las normas señaladas.  

En materia impositiva, los concejos municipales y demás entidades territoriales deben sujetarse a las prescripciones de la Constitución Política y la ley. Por tal razón, no es posible establecer tributos sin la existencia de ley previa que cree o autorice su establecimiento.

El Consejo de Estado en su sala de lo Contencioso Administrativo Sesión Cuarta ha señalado en reiteradas ocasiones, que la facultad impositiva de las asambleas departamentales y de los concejos municipales y distritales no es originaria como la del Congreso Nacional, sino derivada (Fallo 15556 de 2.007 C.E.) donde sienta línea jurisprudencial hacia las entidades territoriales instando a administrar tributos previstos o creados previamente por la ley. Por tanto, se requiere de una ley previa que cree el tributo para que los municipios se encuentren facultados para establecer el gravamen en sus respectivas jurisdicciones.

Pero, de todas formas, por tratarse de un tributo, su creación depende de la ley, pues de conformidad con los artículos 287-3 y 338 constitucionales, esta es competencia propia del legislador y derivada de las corporaciones locales.

CRONOLOGIA: (Recuento normativo de las disposiciones relativas al Impuesto por el Uso y Excavación de Vías Públicas), no cuenta con autorización legal.

Recuérdese que solo el legislador puede autorizar a los municipios para cobrar tributos. Por tanto, no es posible hacerlo mediante un acto reglamentario del Gobierno, ni por acuerdos municipales. Con todo, debe señalarse que el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998 fue derogado por el artículo 1 del Decreto 796 de 1999, el cual no previó la referida facultad. Luego, el Decreto 796 de 1999 fue derogado por el Decreto 1600 de 2005, que, a su vez, fue derogado por el Decreto 564 de 2006. Posteriormente, el Decreto 564 de 2006 fue derogado por el artículo 138 del Decreto Reglamentario 1469 de 2010, y hasta el momento no se ha establecido mediante una norma de rango legal, impuesto, derecho o gravamen sobre ésta materia.

En ese entendido, es claro que la voluntad del legislador fue la de no gravar el uso de las vías públicas puesto que sobre el mismo solo estableció el requisito de solicitar una licencia previa, sin que se hubiere contemplado un cobro adicional. Esto se ratifica en el hecho de que la misma normativa derogó de forma expresa el impuesto por la ocupación y rotura de vías. Así las cosas, se concluye que las Leyes 9 de 1989, 142 de 1994 y 388 de 1997 no consagraron la posibilidad de gravar el uso de las vías públicas, como tampoco establecen el derecho al cobro de un tributo que compense los costos por los servicios administrativos que se deriven para la entidad pública respectiva.

La Corte Constitucional en Sentencia No. C 545/94 Fabio Morón Díaz magistrado ponente presenta la siguiente definición:

“La tasa se diferencia del impuesto por dos aspectos:  1) En la tasa existe una contraprestación, mientras que, en el impuesto, por definición, no se está pagando un servicio específico o retribuyendo una prestación determinada; y 2) La diferencia radica en el carácter voluntario del pago de la tasa y en el carácter obligatorio del pago del tributo”.

De ahí que el acto por el cual se crea un tributo debe fundamentarse en los principios de legalidad y certeza tributaria.

Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó:

“El artículo 338 de la Carta Política, también incorpora el principio político según el cual no puede haber tributos sin representación, predicable en los órdenes nacional y territorial a través del Congreso, de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales. Por su parte estas corporaciones electivas realizan esa representatividad con apoyo en el principio de la legalidad del tributo, plasmando sus mandamientos bajo la guía del principio de la certeza tributaria en tanto el artículo 338 prescribe que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Así, pues, el principio de la certeza del tributo –o de la precisión legal de los elementos de la obligación tributaria surge como un extremo definitorio del principio de autonomía territorial que a la luz del artículo 287- 3 superior reivindica en cabeza de las entidades territoriales su derecho a “(…) establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”.

Como se indicó, del contenido de las precitadas disposiciones jurisprudenciales no se desprende que crear entidades que apoyen financieramente el espacio público, o contratar con entidades privadas la administración, el mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público –artículos 5 a 7 Ley 9 de 1989-, o la adopción de instrumentos para financiar el desarrollo urbano, pueda concebirse como una autorización para establecer el cobro de tarifas por la utilización de las vías públicas – artículos 11 a 13 de la Ley 388 de 1997-.

Se debe precisar que el Aprovechamiento Económico del Espacio Público, y el Derecho de Parqueo Sobre las Vías Públicas son TASAS por contraprestaciones o compensaciones donde tienen autorizaciones legales los entes territoriales para la administración, recaudó y control.  Resaltamos que no se debe titular más como Impuestos. Por qué bien a la doctrina suele señalar que:

 “las tasas se diferencian de los tributos en cuanto aquéllas constituyen una contraprestación directa por parte de los ciudadanos a un beneficio otorgado por el Estado, hacen parte del presupuesto estatal y, en principio, no son obligatorias, toda vez que queda a discrecionalidad del interesado en el bien o servicio que preste el Estado; en tanto que las contribuciones parafiscales no generan una contraprestación directa, motivo por el cual su tarifa se fija con criterios distintos, son obligatorias, son pagadas por un grupo determinado de personas, y los beneficios obtenidos van también destinados al mismo grupo y no entran en las arcas del Estado”. (Sentencia C-1371/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis).

“También suele explicarse que las tasas se diferencian de los impuestos en cuanto contrariamente a éstos no guardan relación directa e inmediata con un servicio prestado al contribuyente, su pago es opcional pues quienes las pagan tienen la posibilidad de decidir si adquieren o no un bien o servicio y se destinan a un servicio público específico y no a las arcas generales como en el caso de los impuestos”. (Sentencia C-040/93 M.P. Ciro Angarita Barón) (5 Corte Constitucional, sentencia C-1171 del 17 de noviembre de 2005, C.P. Álvaro Tafur Galvis.).

Finalmente, presentamos el histórico del reporte de recaudó registrado a la Contaduría general de la Nación con respecto al Impuesto por la ocupación de vías,  (derogado expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994).

Tabla 1:

Registro de recaudo a nivel nacional:

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Los Concejos Municipales y Distritales no cuentan con una norma legal que le permitiera establecer en su ámbito territorial, el tributo cuestionado. En consecuencia, con fundamento en los numerales 4 y 10 del artículo 313 de la Constitución Política y el numeral 7 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994 los entes territoriales que realizan funciones de administración Tributaria, no pueden crear el presente Impuesto, por cuanto no existe autorización legal para el efecto.

No obstante, debe advertirse que la mencionada competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora esta atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto, los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la Ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente”.

Grafica 1. Comportamiento del recaudo a nivel nacional años (2015- Sep. 30/2019):

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Fuente. Contaduría General de la Nación.
 
¿Sera usted uno de los contribuyentes que lo han obligado a pagar un Impuesto, no existente desde el año 1994?

*Miembro de número de la Dirección de Gestión de Territorios.

Hugo es Economista de la Universidad Santo Tomás, Especialista en Derecho Tributario, y Máster en Comunicación y Marketing Político de la Universidad Alcalá Henares España.

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