La protección de la niñez, más allá de la emoción y los titulares: hacia una política criminal coherente.

La protección de la niñez, más allá de la emoción y los titulares: hacia una política criminal coherente.

Por: José A. Hofmann

Esta semana, se conoció que una niña indígena, fue violada el pasado 21 de junio por un grupo de soldados, los cuales se declararon culpables ante las autoridades judiciales, cuando se legalizaba su captura y se les daba a conocer los cargos criminales por los cuales van a ser procesados. Ante tan aberrante hecho, el Presidente indicó, en tono enérgico y visiblemente alterado, tras calificarlos de ‘bandidos’, “(…) si nos toca inaugurar la cadena perpetua con ellos (los militares) lo haremos con ellos (…)”. El Fiscal General, presentó, por su parte, como un éxito de la dependencia bajo su responsabilidad, el hecho de que los responsables de tan atroz crimen, hayan sido procesados en tiempo “récord”. 

A nivel humano, esta reacción emotiva tanto del primer mandatario como del fiscal, es entendible. No obstante, es insuficiente y presenta serias falencias para afrontar este caso criminal en particular, y un problema tan grave como lo es la violencia contra los niños en general, siendo procedente, en consecuencia, hacerle varias observaciones, siempre con el debido respeto hacia la personas e institución del presidente y fiscal como máximos árbitros del sistema democrático de la nación colombiana. Esto como quiera, que quien escribe éstas líneas, al igual que Mario Vargas Llosa, cree firmemente que, en cuestiones de Estado, debe prevalecer la razón sobre la emoción y el afán de decir aquello que desean escuchar las graderías. No en vano, Winston Churchill señalaba con razón, “el gobernante, ante todo, debe pensar en la próxima generación, no en las próximas elecciones”.  

Así, en primer término, vale la pena precisar y aclarar a la opinión, que a los militares que cometieron el hecho atroz contra la niña, no les será aplicable la cadena perpetua, entre otras razones, porque la ley o reforma al código penal que hipotéticamente la desarrollará, a la fecha no ha sido puesta en consideración del Congreso. Apenas existe un proyecto de reforma a la Carta Política, el cual no ha sido objeto de control por parte de la Corte Constitucional, donde como se dice popularmente, puede ‘pasar’ o ‘hundirse’. Es decir, si se tiene en cuenta que frente a los hechos socio-políticos, debe trabajarse sobre lo que el ex presidente Mariano Ospina Pérez bien llamaba “hechos cumplidos”, la cadena perpetua no puede ser tomada como un elemento de análisis, como quiera que la misma, al día de hoy, no existe.

Pero al margen de la cadena perpetua, cuya conveniencia o inconveniencia no compete abordar a la presente columna, lo cierto es que la voluntad o lo que denominaría Montesquieu el espíritu de las leyes de nuestro tiempo, se distingue en forma inequívoca por hacer cada vez más severas las penas a aplicar para los distintos delitos, entre ellos, por supuesto, aquellos que afectan a los niños, niñas y adolescentes. No obstante, año tras año, los mismos vienen en alarmante aumento, ante el desconcierto general de la comunidad. ¿Por qué?

Las personas no se lo explican, pero los especialistas en el ámbito penal, sabemos la razón, no porque seamos magos o especialmente inteligentes, sino porque partiendo de las experiencias exitosas de otros países y el desarrollo de la ciencia jurídica, nuestro ámbito de conocimiento sabe en forma inequívoca que, para enfrentar el delito, no basta con aumentar penas ad infinitum. Es preciso que la sociedad y el gobierno, adelanten una serie de medidas concadenadas entre sí en el ámbito social, educativo, económico, administrativo, para enfrentar de manera eficaz el fenómeno del delito. Esto es, poseer una robusta política criminal.

En otras palabras, de nada servirá condenar a los culpables  de la atroz violación de la niña indígena hoy a sufrir altísimas penas –si es que llegan a serlo-, si el día de mañana no se desarrollan instrumentos para llevar el Estado en toda su plenitud a los aborígenes, no sólo en su faceta represiva; si la Fiscalía no tiene instrumentos y capacitación para una auténtica investigación forense; si los agentes de la fuerza pública, no son mejor seleccionados y capacitados para el respeto de los derechos humanos; si no se introducen dentro de nuestra legislación procesal, institutos que garanticen no sólo el castigo de los victimarios, sino lo que es más importante, la prevención del delito y reparación efectiva de las víctimas, etcétera.

Y sea pertinente indicar, que tal y como lo hizo en el párrafo anterior, el autor de éstas líneas, en contra de lo que piensa de manera general la opinión, pone en duda que los responsables del atroz crimen sean condenados, no por inexistencia del hecho o porque no se hayan identificado sus autores, sino por errores de carácter técnico derivados directamente de la actuación de la actuación de la Fiscalía, los cuales pueden viciar de nulidad absoluta este caso.

Esta situación de inmensa gravedad y hondas implicaciones políticas, se derivaría de dos circunstancias: la primera, el ente acusador, procedió directamente, sin determinar si tenía competencia para ello, esto como quiera, el presente caso, con arreglo al ordenamiento jurídico colombiano, podría corresponder su procesamiento y sanción a las autoridades indígenas; segundo, la fiscalía no les imputó a los responsables acceso carnal violento agravado, sino simple y llanamente, abuso sexual. Aunque estos delitos pueden parecer iguales, son distintos, suponiendo el primero una penetración abusiva en quien es incapaz de resistir, el segundo, en cambio, entraña una coerción de la libertad sexual de la víctima. Demás está decirlo, imposible hablar de ‘libertad sexual’ en una NIÑA.     

Por ello, quien escribe éstas líneas, señala que para enfrentar y evitar hechos tan dolorosos como el que motivó la presente columna, no bastan las declaraciones emotivas; es indispensable desarrollar reformas tendientes a lograr que Colombia sea dotada con una verdadera política criminal guiada por criterios científicos, no de efímera popularidad política, yendo para ello, más allá de la emoción y los titulares.

PUNTILLAZO FINAL. Más que por sancionar un caso que trascendió a la opinión pública, los ciudadanos debemos realizar una veeduría permanente para que éstos execrables hechos no sólo dejen de suceder, sino lo que es más apremiante, no tengan un carácter pandémico en nuestra sociedad. Según Medicina Legal y otros expertos, 1 de 4 niños en Colombia es objeto de violencia sexual. Las palabras sobran.

*Miembro Dirección Justicia y Seguridad

La protección de la niñez, más allá de la emoción y los titulares: hacia una política criminal coherente.

La Ley Anti Discriminación, un paso en la dirección acertada

Por: José A. Hofmann Delvalle

En estos días se cumplen 5 años de vigencia de la Ley Anti Discriminación para Personas con Discapacidad. La vida, me puso en el escenario de ser redactor de ésta ley, la cual impulsé con fuerza y orgullo, en mi condición de profesional del derecho y ciudadano perteneciente a este sector poblacional.

Esta Ley Anti Discriminación para Personas con Discapacidad, la impulsamos por dos razones fundamentales: la primera, porque la legislación Antidiscriminación de ese entonces, sólo sancionaban la discriminación por raza u orientación sexual y porque las cifras oficiales, demuestran tanto entonces como ahora, por sí solas que la discriminación respecto a éste grupo poblacional, en el cual se encuentran comprendidos 2.5 millones de colombianos, es una realidad.

En efecto, de acuerdo al DANE, la tasa de desempleo en éste grupo poblacional –antes de la pandemia-, había superado el 60% y el 90% de las personas con discapacidad que tenían la “fortuna” de contar con una ocupación productiva, ganaban menos de un salario mínimo legal vigente.

En el ámbito educativo la situación no se mostraba mucho más favorable: sólo el 1% de las personas con alguna limitación física o sensorial a 2019, habían podido terminar satisfactoriamente su proceso de instrucción en sus diversas etapas, tanto a nivel escolar como universitario.

Es así como la Ley Anti Discriminación para Personas con Discapacidad, estableció por primera vez en la historia de Colombia que quienes restrinjan los derechos fundamentales de un ciudadano por su condición física, mental o cognitiva, serán sancionados con cárcel de (1) a (3) años, además de multas que pueden variar entre los $6 millones y $9 millones.

Esta iniciativa suscitó, como es natural en toda democracia, respetables voces disidentes. Algunos la catalogaron como “innecesaria”, toda vez que en su criterio, la política punitiva del estado no requiere tipificar nuevas conductas, sino aplicar las ya existentes; otros, dijeron que era ridículo una disposición en tal sentido y que con ella, iban a terminar en la cárcel quien le dijera a otro “orejón”, “narizón”, etcétera.

Como demócrata, respeté y respeto hoy profundamente éstas opiniones, pero no las comparto. Por un lado, porque la principal fuente es la realidad y porque, la norma penal, más que una función sancionatoria, tiene una finalidad disuasiva. Es así como, por citar un ejemplo de tantos, quienes impidieron el acceso libre a un reconocido almacén bogotano de una niña en razón a su condición de discapacidad de quien yo fui su apoderado, lo hubieran pensado dos veces antes de hacerlo si hubiesen sabido que por ello, tendrían que pagar millonarias multas e inclusive ir a la cárcel.

No se trata de apresar a todo aquel que se atreva a burlarse de otro por sus defectos físicos, como lo han dicho algunos en forma un poco simplista; se trata de sancionar de manera ejemplarizante a quienes restrinjan los derechos fundamentales de las personas con discapacidad en forma arbitraria, por el solo hecho de ostentar tal condición. ¿Esto es acaso un abuso del poder punitivo en cabeza del estado de derecho? Creo que no.

Por éstas razones, la Ley Antidiscriminación, si bien no garantiza una sociedad más igualitaria para las personas con discapacidad, sí es un paso acertado y necesario en esa dirección. Así lo reconoció la ONU junto con la Fundación Saldarriaga Concha dentro de un informe sobre ésta temática en el año 2016.

 Puntillazo Final. Al tener dentro de sus principales preocupaciones la construcción de una sociedad más igualitaria e incluyente, las diversas problemáticas de los ciudadanos en condición de discapacidad, es un punto central dentro de los planteamientos programáticos del centro ideológico.

*Miembro Dirección Justicia y Seguridad

Y finalmente, la corte se pronunció

Por: José A. Hofmann

Los tiempos de redes, nos obligan a ser breves. Así tan simple y sencillo, como dicho en verso. Leer, más allá de 140 caracteres en tiempos actuales es una actividad extraña. En consecuencia los textos -y esta columna no es la excepción-, deben ajustarse a esa nueva realidad.

Así en el presente texto, mencionaré unas breves impresiones sobre la decisión de la Corte Constitucional, en la cual la misma Corporación decidió inhibirse de pronunciarse de fondo sobre el tema del Aborto, considerando que sobre el particular ya había cosa juzgada y manteniendo, en consecuencia, las 3 causales excepcionales para su práctica legal que la opinión pública bien conoce: violación, peligro para la vida de la madre y malformación del feto.

Lo primero, es indicar que es preocupante, por decir lo menos, que los medios de comunicación hablen ya de “bancadas” al interior de la Corte Constitucional y que sus decisiones no se estén dando a conocer por medio del texto de sus sentencias, como es lo correcto en un Estado de Derecho, sino por filtraciones de medios, ruedas y/o breves comunicados de prensa, los cuales aparecen antes que la providencia que los debe originar. Eso hace daño a la democracia y al andamiaje institucional del país. En la República, los jueces como garantes de la paz social, deben ser ajenos al debate público, pronunciarse únicamente por medio de sus providencias y las corporaciones donde laboran, es deseable que sean las únicas instituciones donde no deben existir jefes de prensa. Haría bien el Alto Tribunal Constitucional en retomar esta sana práctica que se dio en el pasado.

Ahora bien, dicho lo anterior, al ser la Corte Constitucional un ente jurídico y no político, su decisión de declararse inhibida para pronunciarse sobre el aborto alegando cosa juzgada sobre el particular, parece ser responsable desde el punto de vista técnico a simple vista, mas sin embargo, como abogado, haría mal en

pronunciarme de fondo sobre la determinación del Alto Tribunal, como quiera que no conozco el texto que la sustentó.

Ese es el problema de las decisiones de las Cortes cuando se dan a conocer por filtraciones y ruedas de prensa, no por sentencias, más aún en tiempos de redes sociales y especialmente en un país de personas ligeras como Colombia, donde por alguna extraña razón, no es mal visto hablar de aquello que se desconoce.

Lo cierto, es que con la decisión de la Corte, las cosas quedaron como antes; que el aborto sigue siendo un tema de palpitante actualidad; que 300.000 mujeres se lo practican en forma clandestina cada año, de las cuales la mitad quedan con secuelas permanentes o mueren; que su prohibición, a la fecha ha sido completamente inefectiva, pues el fenómeno del aborto ilegal, según todos los estudios, continúa expandiéndose y de 5.833 denuncias por el delito de aborto, ninguna ha sido llevada a juicio, habiendo sido el 29% de las procesadas víctimas de abuso sexual; que incluso, en las causales permitidas por la Corte Constitucional, debido a vacíos regulatorios que sólo puede llenar el Congreso en ejercicio pleno de sus atribuciones, han ocurrido grandes abusos, como siempre, en contra de los derechos de las mujeres.

Ante este panorama, basado en la evidencia científica, no en ideologías ni moralismos, sería más que conveniente las autoridades asumieran la regulación del aborto, no para incentivarlo, sino para prevenirlo integralmente desde la educación básica y en última instancia, regular su práctica, partiendo para ello del conocimiento científico y la legislación comparada. Sobre este último particular, quisiera decir, en Uruguay la Ley 18.987 de 2012 prevé claramente que el aborto a) únicamente en las 12 primeras semanas de gestación por entidades de salud autorizadas; b) una vez la mujer ha sido valorada por un equipo interdisciplinar -médico, psicólogo y trabajador social-, y c) cuyo principal objetivo sea superar las causas de diversa índole que pueden llevar a la mujer al aborto y en última instancia, respetando su autonomía, practicarlo, pero en forma segura para su integridad. ¿Suena mejor que los “abortaderos” actuales, cierto?

 

*Miembro Dirección de Justicia y Seguridad

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